Rapide article pour saluer l’existence d’un nouveau blog, dont le titre est un jeu de mots fort doux à l’oreille : Just East.

Bravo aux auteurs, qui ont le courage de se lancer le défi d’inculquer à leurs lecteurs quelques éléments de droit d’Europe de l’Est. Evidemment, je mentirais en disant que je n’ai pas une petite préférence pour l’article sur les contrats en droit russe.

Bon, en tout cas, je ne sais pas comment elles font ça, mais elles le font bien. Chapeau bas.

Elle n’est pas si simple, parce qu’il n’y a pas -il n’y en a jamais- de méthode type.

Ceci dit, lorsque l’on débute et que l’on est encore peu à l’aise avec l’exercice, il peut être opportun de suivre les quelques conseils qui suivent, et d’éviter quelques maladresses, histoire (au moins) de faire illusion, sinon mieux.

1 – Eviter les titres trop longs.

En règle générale et en tout cas lorsque l’on débute, les titres trop longs sont souvent mauvais. Si vous n’êtes pas sûrs du choix de vos mots, il vaut mieux en choisir…moins. Faire simple, et efficace. Suivez Boileau "ce qui se conçoit bien s’énonce clairement" : vos titres ne sont pas payés au poids.

2- Eviter (à tout prix!) les titres du type "le raisonnement de la Cour de cassation", "l’erreur de la Cour d’appel"

Pourquoi faut-il absolument les éviter ? Parce que le raisonnement de la Cour de cassation, c’est l’objet de TOUT votre commentaire, et pas seulement d’une sous-partie. Si votre IIA/ est "le raisonnement de la Cour de cassation", on aura tendance à penser que vos 3 autres sous-parties sont hors-sujet…

3- Essayer de faire en sorte que vos titres reflètent le raisonnement des juges

Là non plus, cela n’est pas obligatoire, mais peut aider, au début. Demandez vous qu’apporte la décision au droit positif. Les juges précisent les conditions de formation du contrat ? Ce peut-être votre I : les conditions de formation du contrat précisées, ou encore I : les conditions de formation du contrat réaffirmées. C’est simple, mais il vaut mieux, au début, faire simple.

4- Respecter la symétrie des titres.

C’est tout simple, et bassement mathématique : si vous avez mis "les conditions de formation du contrat réaffirmées", le titre de votre II devra prendre la même forme : ainsi, il devra commencer par un déterminant lui aussi, et terminer avec un participe passé. Par exemple : "la question de la nullité éludée". Si vous avez mis une virgule dans votre I, il faudra également en mettre une dans le II : c’est le parralélisme des formes. Ce n’est évidemment pas une obligation, mais nombre de correcteurs y sont sensibles.

-vous devez COMMENTER, et pas disserter : il faut éclairer votre correcteur sur l’intérêt de l’arrêt, dire en quoi il a apporté au droit. Il ne s’agit pas seulement de repérer les notions abordées dans l’arrêt et d’en faire un topo : il faut dire de quelle manières elles sont traitées par l’arrêt, comment celui-ci les précise… bref, nous expliquer pourquoi cet arrêt est intéressant. Dans certaines copies, l’arrêt n’est pas mentionné une seule fois dans les développements ! Assurez-vous d’en parler dans chaque sous-partie.

-dans le même sens, vos titres doivent à mon sens refléter l’arrêt, et le raisonnement des magistrats. Ainsi, au lieu de dire "les conditions de formation du contrat" (titre de dissertation, plutôt), dites "les conditions de formation du contrat réaffirmées" ou "les conditions de formation du contrat précisées". Il faut que l’addition de vos titres nous donne une idée assez précise de la solution adoptée par la Cour de cassation.

-enfin, n’inventez pas de notions, et ne faites pas référence à des notions qui n’ont rien à voir avec l’arrêt (sauf à ce que, si vous avez une bonne maîtrise du sujet, vous nous parliez d’un raisonnement alternatif qu’aurait pu tenir la Cour de Cassation, ou qu’elle a tenu dans d’autres arrêts à propos de la même question).

-vous ne pouvez pas rédiger une partie ou une sous-partie intitulée "le raisonnement de la Cour de cassation" : ca, c’est le sujet de tout votre devoir. Si vous faitez cela, votre correcteur va penser que potentiellement, le reste de votre copie est hors-sujet !

Ces conseils n’engagent que moi. Néanmoins, ils ont plutôt bien fonctionné jusqu’ici.

C’est non sans émotion que j’ajoute ici un lien ici un lien vers le tout jeune site de Lysias Clermont 1.

Lysias Clermont 1, c’était un projet un peu fou entre copains, né de l’idée de monter un concours de plaidoirie dans une fac où il n’en existait pas. Comme l’avait dit Jean-Julien en paraphrasant Kennedy, lors de son discours à la première finale du concours "arrêtons de nous demander ce que la fac fait pour nous, et demandons nous ce que nous faisons pour la fac".

Lysias Clermont 1, c’était notre modeste pierre à l’édifice.

L’actuelle présidente est Lucile Gély, une ex-candidate qui a non seulement participé au concours trois années de suite, mais qui l’a aussi et surtout remporté avant de briller au firnament du Conseil d’Etat en remportant également la finale nationale.

Les membres de son bureau sont faits de la même étoffe, et à eux, ainsi qu’aux valeureux candidats qui se succèdent chaque année, je souhaite réussite, et surtout… amusement (c’est le but!). Puisse l’expérience être pour eux aussi enrichissante qu’elle l’a été pour nous.

Vous aurez parfois du mal à vous y retrouver, tout comme votre correcteur, puisque les parties s’appellent systématiquement… Monsieur X., Madame Y, ou Mademoiselle Z.

Alors SURTOUT, ne dites pas "M.X. a assigné M.Y. aux fins de voir reconnaître…." !

Non, faites le choix de qualifier les parties dès la première fois que vous les évoquez dans votre commentaire. Cela montrera en plus que vous avez compris qui est qui, quel est le rôle de chacun.

Dites plutôt : le vendeur, l’acquéreur… ou encore mieux, dites une fois, au début : "le vendeur, demandeur à l’action" (ou défendeur, ou appelant, ou intimé selon le cas, évidemment).

En effet, beaucoup s’y perdent, alors que c’est en réalité très simple : tout dépend de "qui parle".

Les moyens sont les arguments développés par les parties et leurs avocats (par exemple : Monsieur X. fait valoir que le contrat est nul parce que son consentement a été vicié ; en face, Mme Y répond qu’il n’y avait pas dol, parce que l’acquéreur connaissait parfaitement les caractéristiques de la chose).

Les motifs quant à eux sont les motivations qui justifient la décision du Tribunal ou de la Cour. Ils précèdent le dispositif, c’est à dire la décision en elle-même (exemple : "condamne Monsieur X…").

Attention, vous pouvez évoquer les autres arrêts, mais en règle générale, ne vous étendez pas trop, au risque de perdre de vue l’arrêt à commenter et de verser dans le hors sujet !

Il vous expliquera comment faire sauter un PV, vous proposera la bande-annonce du film à ne pas louper, et vous causera libertés fondamentales ou rescrit fiscal. Tout un programme, donc, qui est susceptible d’intéresser tout un chacun, et en particulier ceux qui préparent un concours.

Je ne peux que vous inviter à y faire un tour, et le féliciter pour ce qui me semble être une très belle initiative (bien qu’ambitieuse, une fois encore, mais l’ambition est une de ses qualités premières).

L’ouvrage regroupe les sujets donnés dans une vingtaine d’universités françaises, avec les corrigés élaborés par les professeurs responsables du cours, auxquels s’ajoutent quelques utiles conseils méthodologiques.

Argument de poids pour les étudiants qui en envisageraient l’acquisition : il ne coute que 10€.

C’est le « ou presque » qui compte. En effet, certaines personnes, et notamment parmi les personnes âgées, ont encore envie d’y croire.

On les connaît, ces sociétés qui abusent de la naïveté ou de la faiblesse de leur prochain, et plus particulièrement quand le prochain en question porte un nom un peu démodé et habite en zone rurale. Ce sont les sociétés de phoning, qui vendent par téléphone des lots d’assiettes ; ce sont ces démarcheurs peu scrupuleux, qui arrivent à vendre à un prix exorbitant des appareils ménagers à nos grands parents, et ce sont justement aussi, ces organisateurs de loteries publicitaires.

 En ce qui concerne la vente à distance, par le biais du phoning par exemple, ou à domicile, des législations protectrices ont été mises en place, avec par exemple l’existence du fameux délai de rétractation, prévu par le Code de la consommation, et de l’abus de faiblesse, sanctionné à la fois par le droit de la consommation et par le droit pénal.

 Mais pour les loteries publicitaires, la jurisprudence a longtemps tâtonné, ne sachant pas s’il fallait sanctionner ou non ce comportement, et encore moins comment le faire. Puis, après avoir considéré que ces mensonges allaient bien au-delà du dolus bonus (l’habilité admise dans les affaires, le propos commercial du bonimenteur…), et avoir fait un rapide détour du côté de la responsabilité délictuelle, elle est est aujourd’hui extrêmement favorable à ce type d’action, qu’elle accueille sur le fondement du quasi-contrat.

Et elle l’accueille d’ailleurs avec une grande facilité, à tel point que l’on se demande si elle n’en fait pas trop : pour pouvoir sanctionner à tout prix les organisateurs desdites loteries publicitaires, elle oublie expressément qu’il ne faut pas non plus excuser la naïveté de tout un chacun…

 Alors, finalement, si un client arrive en vous expliquant qu’il a renvoyé son coupon-réponse à la société de vente par correspondance et qu’il attend toujours son gain, ne vous dites pas tout de suite que l’affaire n’en vaut pas la peine : pour l’heure, la jurisprudence est de son côté, peu importe ce qu’on en pense. Au surplus, la sanction n’est pas de simples dommages-intérêts, mais bien l’attribution du gain en question !

Il convient donc d’examiner le mécanisme développé par la jurisprudence, afin que tout un chacun sache comment agir s’il se sent victime d’un comportement abusif de la part d’un organisateur de loteries publicitaires (1).

 Néanmoins, nous choisirons aussi d’insister sur la question de la compétence juridictionnelle, pour laquelle la jurisprudence a été là aussi relativement favorable au particulier, certaines de ses sociétés n’ayant pas leur siège social en France, mais une simple boîte postale (2).

1 – De la pertinence du fondement quasi-contractuel

Depuis deux arrêts de la Chambre mixte du 6 septembre 2002 (Marchewka c/ Sté MFD et Assoc. UFC Que Choisir et autre c/ Sté MFD), la Cour de cassation a admis que puissent être condamnées les sociétés promettant l’attribution de gains sans jamais les envoyer, sur le fondement quasi-contractuel.

En effet, la liste des quasi-contrats contenue dans le Code civil n’ayant pas vocation à être exhaustive, la Cour de cassation a pu sans peine décider d’en ajouter un nouveau, comme elle l’avait fait pour la gestion d’affaires en prenant en compte des considérations d’équité. Elle a ainsi considéré que si l’aléa n’est pas mis en évidence et que la personne sollicitée répond, l’organisateur se doit de lui délivrer le prix.

On note ici tout le génie de la Cour de cassation : plutôt que de condamner à des dommages-intérêts, qui, s’ils sont faibles, ne décourageront pas forcément l’organisateur malhonnête (la pratique peut tout à fait rester lucrative malgré tout), elle opte, par le biais du fondement quasi-contractuel, pour l’attribution pleine et entière du gain. Rappelons le, le quasi-contrat est, selon l’article 1371 du Code civil un fait purement volontaire de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers. Et puisqu’il y a engagement, la société est dans l’obligation de délivrer la somme promise.

La seule limite tient à la mauvaise foi de la personne sollicitée, à charge pour l’organisateur de loteries de la prouver (ex : dans l’arrêt Marchewka de 2002, M. Marchewka n’avait clairement pas « cru » être le gagnant du gain, puisqu’il avait renvoyé en LRAR en précisant que si le gain n’était pas attribué, il assignerait immédiatement…). Cette exigence de bonne foi est pourtant, elle aussi, extrêmement tempérée (voir arrêt CA Douai, infra).

Cette jurisprudence s’est encore étoffée par la suite.

Dans un arrêt du 5 février 2008, la CA d’Aix en Provence a par exemple considéré, après avoir rappelé que l’aléa ne doit pas avoir été mis en évidence à première lecture, que le fait de mettre un simple astérisque renvoyant au règlement ne permettait pas de démontrer l’aléa.  Cela est d’autant plus vrai qu’en l’espèce, la consommatrice était désignée, en grosses lettres, comme la seule et unique gagnante, et que d’autres documents (type procédure d’attribution, etc…) contredisaient l’existence d’un tel aléa. La société a donc été condamnée.

Pour échapper à la condamnation, il faut donc que le prospectus envoyé par la société mentionne par exemple, en grosses lettres, que "l’attribution du prix est soumise à tirage au sort". En bref, il est nécessaire qu’à première lecture, le destinataire de la correspondance ne soit pas persuadé d’être, sans aucune réserve, le bénéficiaire de la somme.

Dans une autre affaire, la Cour d’appel de Douai a considéré, dans le cas d’une personne ayant répondu plusieurs fois aux sollicitations de l’organisateur, que, si le particulier avait légitimement croire au premier envoi, il n’en allait pas de même pour les suivants, et qu’il ne pouvait donc ne solliciter que le paiement du premier. On peut considérer en effet qu’un consommateur, même "moyen", qui a répondu une première fois sans jamais recevoir son prix, ne peut répondre par la suite sans savoir que les lots ne lui seront jamais envoyés…

La Cour de cassation n’a pas suivi ce raisonnement, considérant qu’il convient de se baser exclusivement sur l’absence de mise en évidence de l’aléa à première lecture. Là encore, la société a donc été condamnée (Cass. Civ, 1^ère, 14 janvier 2010), alors qu’il était clair qu’il y avait une bonne dose de mauvaise foi de la part du requérant. Toute la différence avec l’arrêt Marchewka de 2002 et qu’ici, la mauvaise foi est moins "évidente" : on peut encore -peut-être- se dire que le requérant était d’une naïveté extrême (notez l’euphémisme).

Ces sociétés de marketing n’ayant que peu de limites, l’avocat de la personne trompée pourra généralement alléguer du caractère extrêmement répétitif des envois (50, 100 par an, parfois…), des pratiques malhonnêtes de la société (débit du compte bancaire puis envois de produits jamais commandés, fréquemment), et de l’âge de la personne sollicitée.

Enfin, note aux confrères : pensez à taper le nom de la société que vous attaquez dans une base de données juridiques. Elle a peut être déjà été condamnée pour ce genre de pratique, et cela ne pourra que vous servir…

Vous constaterez que souvent, si la société est de droit étranger, elle utilisera le même moyen de défense : n’étant pas située en France, elle ne pouvait selon elle être attraite devant les juridictions françaises. Cela lui permettait de se défendre dans son pays, et d’éviter l’application de la sévère (mais louable !) jurisprudence de notre Cour de cassation.

Pour cela, elle développera toute une série d’arguments fort bien choisis, mais insusceptibles de servir ses intérêts, face à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes en la matière.

2 – De l’appréciation de la CJCE quant à la compétence juridictionnelle

Systématiquement ou presque, ces sociétés rappellent qu’elles sont des sociétés de droit étranger, qu’aucun contrat n’a été passé, et que les paiements étant quérables et non portables à la fois en droit français et dans le droit de leur pays, le lieu d’exécution de la prestation caractéristique du contrat est leur pays, raison pour laquelle elles devraient être attraites sur leur sol (etc, etc).

La Cour de cassation rappelle alors à auxdites sociétés que trois conditions cumulatives peuvent permettre à la victime de les attraire devant les juridictions nationales :

-qu’elle soit un consommateur final privé ;

-qu’il y ait eu un contrat (c’est-à-dire une commande) ;

 -et qu’il y ait un rapport entre la promesse de gains et la commande de marchandises (a priori, ce lien est facilement établi…).

Cela permet alors l’application du règlement CE 44/2001 (qui règle notamment certaines questions de compétences entre les états membres) et ainsi, on retient la compétence des tribunaux français ; cette jurisprudence n’est que la reprise des conditions posées par l’arrêt CJCE, GABRIEL, du 11 juillet 2002.

La Cour balaye l’argument tenant au caractère quérable et non portable du paiement, dès lors que ces sociétés promettent l’envoi du gain à domicile, renonçant par là même à ce caractère quérable.

Certaines sociétés tentent également, dans d’autres arrêts (CA Riom, 24 juin 2009 par exemple) de faire valoir que le fondement retenu étant quasi contractuel, rien ne permet l’application du règlement CE n°44/2001 (article 15.1.c) permettant de les attraire sur le sol français, dès lors que celui-ci n’est réservé qu’aux actions reposant sur un fondement contractuel. Pour autant, là aussi, la jurisprudence est très claire (CJCE, Engler, 20 janvier 2005), et cet argument n’est donc pas retenu.

Par contre, il faut bien par a contrario comprendre qu’à défaut de commande, les juridictions étrangères sont compétentes ; le risque est alors qu’elles aient une vision bien moins favorable au consommateur que celle de notre chère Cour de cassation…

Ceci dit, quid du consommateur qui a répondu plusieurs fois, et n’a commandé qu’une fois ? Peut-il tout de même demander en France l’attribution de tous les gains pour lesquels il a répondu, même sans avoir commandé ? La question reste pour l’heure en suspens…